Aufhebung der Ernennung erfordert kein Verschulden seitens des Dienstherrn
Es ist nur eine kleine, aber wichtige Anmerkung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 15.01.2020 (Az. 2 B 38.19) :
Im Übrigen ist im Hinblick auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 30. August 2018 – 2 C 10.17 – (BVerwGE 163, 36 Rn. 13 f.) klarzustellen, dass die Begründetheit einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines Mitbewerbers nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht das Verschulden des Amtswalters des Dienstherrn voraussetzt; das Erfordernis betrifft allein einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Bewerbers und nicht die – ausnahmsweise zulässige – Anfechtung der Ernennung eines Konkurrenten.
Mit anderen Worten:
Der in einem Bewerbungsverfahren unterlegene Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde, indem er z.B. nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen oder vor der Ernennung des Konkurrenten nicht über das (für ihn negative) Ergebnis der Auswahlentscheidung informiert wurde, kann auch ohne Verschulden des Dienstherrn Anspruch auf Aufhebung der Ernennung des Mitbewerbers haben.
Will er jedoch aus diesem Grund Schadensersatz geltend machen, ist ein Verschulden erforderlich. Dazu hatte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30.08.2018 (Az. 2 C 10.17) folgendes ausgeführt:
Zu vertreten hat der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – BVerwGE 141, 361 Rn. 39).
Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls wegen Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass ihre zum 1. April 2009 getroffene Auswahlentscheidung den in der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht entsprach und dass es rechtswidrig ist, keine Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Hieran konnte bereits zum damaligen Zeitpunkt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 Rn. 25 und 34 m.w.N.) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. nur Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178 <1179> m.w.N.) kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.
Martin Brilla
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
