Kein Anspruch auf Beförderung, …

Grundsätzlich haben Beamtinnen und Beamte keinen Anspruch auf Beförderung. Nur in einem (ganz seltenen) Ausnahmefall kann ein derartiger Anspruch bestehen, nämlich wenn „eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält“ (BVerwG, Beschluss vom 23.10.2008 – 2 B 114.07).

… aber Anspruch darauf, dass über die Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird

Andererseits ist der Dienstherr bei der Auswahl, an wen er eine Beförderungsposition vergeben will, nicht völlig frei. Er ist vielmehr verpflichtet, eine am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz orientierte, ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Nach dieser Vorschrift hat „jeder Deutsche … nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“.

Die Beförderung des Konkurrenten muss unbedingt verhindert werden

Dies ist der Ansatzpunkt für die Bewerberinnen und Bewerber, die erfahren haben, dass ihr Dienstherr nicht sie, sondern jemand anderen befördern will. Allerdings muss man hier schnell sein, denn es ist unbedingt notwendig, die Beförderung des Konkurrenten, also die Aushändigung der Ernennungsurkunde, zu verhindern! Andernfalls kann man im Regelfall weder die eigene Beförderung durchzusetzen versuchen noch Schadensersatz verlangen.

Es gilt, beim zuständigen Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen, mit der dem Dienstherrn die Beförderung vorläufig untersagt ist. Da vor den Verwaltungsgerichten 1. Instanz kein Anwaltszwang besteht, kann dies die Beamtin oder Beamte theoretisch zwar auch ohne Rechtsbeistand. Es empfiehlt sich aber dringend, sich so schnell wie möglich an einen auf das Beamtenrecht spezialisierten Rechtsanwalt, zweckmäßigerweise einen Fachanwalt für Verwaltungsrecht zu wenden, denn diese Thematik ist alles andere als einfach.

Die Suche nach Fehlern im Auswahlverfahren

Zwar wird das Gericht auch von sich aus überprüfen, ob das Auswahlverfahren fehlerhaft ist. Fehler können das Verfahren, aber auch die zugrunde gelegten Beurteilungen betreffen.

Die Erfahrung zeigt jedoch, dass die Gerichte derartige Fehler übersehen oder unzutreffend bewerten. Dies kann schon deshalb passieren, weil es sich um ein Eilverfahren handelt, in dem nur eine summarische Prüfung erfolgt. Ein auf diesem Gebiet erfahrener Anwalt kann nach Einsicht in die Verwaltungsvorgänge und die Personalakten des/r Konkurrenten gezielt nach Fehlern suchen.

Sind Fehler festzustellen und erscheint es möglich, dass der übergangene Beamte bei ordnungsgemäßem Ablauf hätte berücksichtigt werden müssen, wird das Gericht dem Antrag entsprechen. In der Regel wird der Dienstherr erneut eine Auswahlentscheidung treffen und dabei die Rechtsauffassung des Gerichts zugrunde legen.

Die ordnungsgemäße Auswahlentscheidung

Art. 33 Abs. 2 GG fordert einen Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen. In erster Linie maßgebend ist das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte (z.B. dienstliche Erfahrung, Verwendungsbreite oder Leistungsentwicklung) abstellen, wobei er jedoch deren besondere Bedeutung begründen muss (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10).

Das bedeutet:

  • Erst wenn der Dienstherr sämtliche leistungsbezogenen Kriterien ausgeschöpft hat, darf er auf weitere – nicht leistungsbezogene – Hilfskriterien (z.B. Behinderteneigenschaft oder weibliches Geschlecht) abstellen.
  • Es dürfen nur hinreichend aktuelle Beurteilungen berücksichtigt werden. Notfalls müssen neue Beurteilungen eingeholt werden (Anlassbeurteilungen).
  • Die unterlegenen Bewerber müssen rechtzeitig (mindestens zwei Wochen) vor der beabsichtigten Ernennung informiert werden.

Konkurrentenstreit und Rechtsschutzversicherung

Haben Sie das Dienst- bzw. Arbeitsrecht mitversichert, ist eine derartige Auseinandersetzung grundsätzlich davon erfasst. Das ist wichtig, denn der Streitwert, nach dem sich die Gerichts- und Anwaltskosten berechnen, ist ziemlich hoch. Hinzu kommt, dass die Konkurrenten, die das Gericht in diesem Verfahren beilädt (verfahrensmäßig beteiligt), unter Umständen einen Anspruch auf Kostenerstattung haben können. Wenn sie dann noch Anwälte mit ihrer gerichtlichen Vertretung beauftragt hatten, kann dies teuer werden.

 

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